絲分縷析赴德并購審批流程詳解

 

       赴德并購 敏感行業(yè)尚需發(fā)改委核準

 

       根據我國現行法律法規的規定，如中國企業(yè)完成一項境外并購交易，在境內其需獲得發(fā)改委、商務(wù)部門(mén)的核準或備案和銀行的外匯登記，如果是國有企業(yè)，還必須取得國資委的核準或備案。其中，發(fā)改委主要從海外投資角度對投資項目進(jìn)行核準，商務(wù)部門(mén)是從海外投資設立境外企業(yè)的角度進(jìn)行核準，銀行主要是對境外投資所涉的外匯及匯出進(jìn)行登記，國資委主要是從國有資產(chǎn)監督管理的角度進(jìn)行核準。自2014年開(kāi)始，發(fā)改委、商務(wù)部門(mén)、外匯局均出臺了新規，大大便利了境內企業(yè)境外投資與并購的審批、備案與登記程序，并下放了審批權限，這無(wú)疑加速了我國企業(yè)進(jìn)行境外投資與并購的步伐。
 

　　發(fā)改委核準或備案中方投資額10億美元及以上的境外投資項目，由國家發(fā)改委核準。涉及敏感國家和地區、敏感行業(yè)的境外投資項目不分限額，由國家發(fā)改委核準。其中，中方投資額20億美元及以上，并涉及敏感國家和地區、敏感行業(yè)的境外投資項目，由國家發(fā)改委提出審核意見(jiàn)報國務(wù)院核準。敏感國家和地區指未與我國建交和受?chē)H制裁的國家以及發(fā)生戰爭、內亂等國家和地區。敏感行業(yè)包括基礎電信運營(yíng)、跨境水資源開(kāi)發(fā)利用、大規模土地開(kāi)發(fā)、輸電干線(xiàn)、電網(wǎng)、新聞傳媒等行業(yè)。除上述需核準的項目外，其它境外投資項目向發(fā)改委備案即可。其中，中方投資額3億美元及以上境外投資項目，由國家發(fā)改委備案；中方投資額3億美元以下的境外投資項目，由地方發(fā)改委備案。 
 

　　根據《境外投資項目管理辦法》第10條規定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開(kāi)展實(shí)質(zhì)性工作之前，應向國家發(fā)改委報送項目信息報告。國家發(fā)改委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個(gè)工作日內出具確認函。信息報告確認制度是國內企業(yè)海外投資的一個(gè)重要環(huán)節，通過(guò)信息報告國家發(fā)改委可以大致了解國內有多少企業(yè)擬參與境外收購或競標，以防止發(fā)生多家國內企業(yè)惡性競爭，使出售方坐享“漁翁之利”。 
 

　　需國家發(fā)改委核準的境外投資項目，首先由國內企業(yè)直接向地方發(fā)改委提交項目申請報告，由地方發(fā)改委提出審核意見(jiàn)后報送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委自受理項目申請報告之日起，對于符合核準條件的境外投資項目在20個(gè)工作日內完成核準，或提出審核意見(jiàn)報國務(wù)院核準。如20個(gè)工作日不能做出核準決定或提出審核意見(jiàn)的，由國家發(fā)改委負責人批準延長(cháng)10個(gè)工作日，并將延長(cháng)期限的理由告知申報企業(yè)。屬于國家發(fā)改委備案的項目，地方企業(yè)應填報境外投資項目備案申請表及其附件，直接提交地方發(fā)改委，由地方發(fā)改委報送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委在受理備案申請表之日起7個(gè)工作日內，對符合備案條件的境外投資項目出具備案通知書(shū)。對不予備案的境外投資項目，國家發(fā)改委將以書(shū)面方式通知申報企業(yè)并說(shuō)明理由。投資主體憑核準文件或備案通知書(shū)，依法辦理外匯、海關(guān)、出入境管理和稅收等相關(guān)手續。需國家發(fā)改委核準或備案的境外投資項目，國內企業(yè)在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應當取得國家發(fā)改委出具的核準文件或備案通知書(shū)。國內企業(yè)需在核準文件和備案通知書(shū)的有效期內完成相關(guān)手續，其中建設類(lèi)項目核準文件和備案通知書(shū)有效期為二年，其他項目核準文件和備案通知書(shū)有效期為一年。在有效期內企業(yè)未能完成相關(guān)手續的，應在有效期屆滿(mǎn)前30個(gè)工作日內申請延長(cháng)有效期，以避免因項目核準文件或備案通知書(shū)失效而需重新辦理。 
 

　　商務(wù)部核準或備案2014年10月6日起施行的新版《境外投資管理辦法》大大減少了行政審批程序，新《境外投資管理辦法》確立了“備案為主、核準為輔”的新型管理模式，進(jìn)一步提升了境外投資的便利化，并進(jìn)一步提升了國內企業(yè)進(jìn)行境外投資與并購的自主權。 
 

　　根據《境外投資管理辦法》的規定，企業(yè)境外投資除涉及敏感國家、地區和敏感行業(yè)需實(shí)行核準外，其他情形的境外投資均實(shí)行備案管理。實(shí)行核準管理的國家是指與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。實(shí)行核準管理的行業(yè)是指涉及出口我國限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國（地區）以上利益的行業(yè)。 
 

　　對屬于備案情形的境外投資，中央企業(yè)報商務(wù)部備案，地方企業(yè)報所在地省級商務(wù)主管部門(mén)備案。投資主體填寫(xiě)《境外投資備案表》后，連同企業(yè)營(yíng)業(yè)執照復印件分別報商務(wù)主管部門(mén)備案。商務(wù)主管部門(mén)應當自收到《備案表》之日起3個(gè)工作日內予以備案并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書(shū)》。對屬于核準情形的境外投資，中央企業(yè)向商務(wù)部提出申請，地方企業(yè)通過(guò)所在地省級商務(wù)主管部門(mén)向商務(wù)部提出申請。企業(yè)申請境外投資核準需提交申請書(shū)、《境外投資申請表》、境外投資相關(guān)合同或協(xié)議、有關(guān)部門(mén)對境外投資所涉的屬于我國限制出口的產(chǎn)品或技術(shù)準予出口的材料等。 
 

　　根據《境外投資管理辦法》的規定，商務(wù)部核準境外投資應當征求我駐外使（領(lǐng)）館（經(jīng)商處室）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)經(jīng)商處）意見(jiàn)。商務(wù)部應當在受理中央企業(yè)核準申請后的20個(gè)工作日內（包含征求經(jīng)商處意見(jiàn)的時(shí)間）作出是否予以核準的決定。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，商務(wù)部應當在3個(gè)工作日內一次。 
 

　　知申請企業(yè)需要補正的全部?jì)热?。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。省級商?wù)主管部門(mén)應當在受理地方企業(yè)核準申請后對申請進(jìn)行初步審查，并在15個(gè)工作日內（包含征求經(jīng)商處意見(jiàn)的時(shí)間）將初步審查意見(jiàn)和全部申請材料報送商務(wù)部。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，省級商務(wù)主管部門(mén)應當在3個(gè)工作日內一次告知申請企業(yè)需要補正的全部?jì)热?。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。商?wù)部收到省級商務(wù)主管部門(mén)的初步審查意見(jiàn)后，應當在15個(gè)工作日內做出是否予以核準的決定。對予已核準的境外投資，商務(wù)部出具書(shū)面核準決定并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書(shū)》。 
 

　　為防止商務(wù)部門(mén)審批人員以材料不齊全為由，人為延長(cháng)審批時(shí)限，《境外投資管理辦法》對商務(wù)部門(mén)審核材料和核準限時(shí)作出的明確規定無(wú)疑大大縮短了審批時(shí)限，同時(shí)也提高了境內企業(yè)對審批時(shí)限的可預期性。根據《境外投資管理辦法》規定，自領(lǐng)取《企業(yè)境外投資證書(shū)》之日起2年內，境內企業(yè)未在境外開(kāi)展投資的，《企業(yè)境外投資證書(shū)》自動(dòng)失效。如需再開(kāi)展境外投資，則應重新辦理備案或申請核準。 
 

　　外匯登記和跨境擔保獲得發(fā)改委和商務(wù)部門(mén)的核準或備案文件之后，下一步就是辦理境外投資外匯登記。2015年2月13日，《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡(jiǎn)化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號文）的出臺無(wú)疑是境內企業(yè)境外投資外匯管理史上的一個(gè)重大突破。外匯13號文取消了境外直接投資項下外匯登記核準行政審批，改由銀行按照《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記。這意味著(zhù)負責境外投資外匯管理這一職能的主管單位由外匯局轉由銀行負責，這無(wú)疑是我國外匯管理史上的重大改變。因此，自2015年6月1日起，外匯局不再負責境外投資外匯登記事項，而只是通過(guò)銀行對直接投資外匯登記實(shí)施間接監管。這意味著(zhù)企業(yè)可自行選擇注冊地銀行辦理直接投資外匯登記。企業(yè)完成直接投資外匯登記后，再辦理后續直接投資相關(guān)賬戶(hù)開(kāi)立、資金匯兌等業(yè)務(wù)（含利潤、紅利匯出或匯回）。此外，外匯13號文也取消了境外再投資的外匯備案，即境內投資主體設立或控制的境外企業(yè)在境外再投資設立或控制新的境外企業(yè)無(wú)需辦理外匯備案手續。 
 

　　在國際收購的競標中，招標方一般會(huì )要求投資方提供擔保存款或者競標保證金。為解決此類(lèi)問(wèn)題，《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發(fā)〔2009〕30號）規定，中國企業(yè)在獲得正式外匯登記證之前，可向境外支付與境外投資項目相關(guān)的前期費用。前期費用包括但不限于：第一，收購境外企業(yè)股權或境外資產(chǎn)權益，按項目所在地法律規定或出讓方要求需繳納的保證金；第二，在境外項目招投標過(guò)程中需支付的投標保證金；第三，進(jìn)行境外直接投資前，進(jìn)行市場(chǎng)調查、租用辦公場(chǎng)地和設備、聘用人員，以及聘請境外中介機構提供服務(wù)所需的費用。 
 

　　根據《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和調整資本項目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2014〕2號文）、外匯13號文及其附件《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》的規定，前期費用外匯辦理堅持如下原則：首先，前期費用累計匯出額原則上不超過(guò)300萬(wàn)美元且不超過(guò)中方投資總額的15%。境內機構匯出境外的前期費用，可列入其境外直接投資總額。銀行通過(guò)外匯局資本項目信息系統為境內機構辦理前期費用登記手續后，境內機構憑業(yè)務(wù)登記憑證直接到銀行辦理后續資金購付匯手續。其次，境內投資者在匯出前期費用之日起6個(gè)月內仍未設立境外投資項目的，應向注冊地外匯局報告其前期費用使用情況并將剩余資金退回。如確有客觀(guān)原因，開(kāi)戶(hù)主體可提交說(shuō)明函向原登記銀行申請延期，經(jīng)銀行同意，6個(gè)月期限可適當延長(cháng)，但最長(cháng)不得超過(guò)12個(gè)月。再次，如確有客觀(guān)原因，前期費用累計匯出額超過(guò)300萬(wàn)美元或超過(guò)中方投資總額15%的，境內投資者需提交說(shuō)明函至注冊地外匯局申請辦理。 
 

　　因此，境外投資與并購前期費用在不超過(guò)300萬(wàn)美元且不超過(guò)中方投資總額15%的情況下，由銀行為境內企業(yè)辦理前期費用登記手續，如超過(guò)上述數額和比例的，則需向外匯局辦理登記手續。 
 

　　國資委審批或備案如果海外投資主體是國有企業(yè)的，則還會(huì )涉及國資委的審批或備案。根據《國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )關(guān)于加強中央企業(yè)境外投資管理有關(guān)事項的通知》第六條規定，屬于企業(yè)主業(yè)的境外投資項目要報國資委備案，非主業(yè)境外投資項目須報國資委審核。又根據《市屬?lài)衅髽I(yè)股權投資管理暫行規定》第十條規定，國有企業(yè)進(jìn)行境外股權投資和海外并購融資跨境擔保的，應按內部決策程序審議，經(jīng)所出資企業(yè)審核后，由所出資企業(yè)報市國資委審批。

 

    并購德企 特定行業(yè)需德方審核放行

 

    德國國家安全審查。德國國家安全審查涉及《對外經(jīng)濟法》的三次重大修訂及《對外經(jīng)濟條例》中相應規定的修改，具體包括：第一，2004年的修訂引入最初僅針對軍備和加密設備行業(yè)中企業(yè)并購的審查；第二，2009年的修定引入對由第三國實(shí)施的在各行業(yè)中的企業(yè)并購的審查（如今：不限行業(yè)的審查）；第三，2013年新《對外經(jīng)濟法》和《對外經(jīng)濟條例》雖保留現存的審查體系，但更改了條文編號并更新了所使用的術(shù)語(yǔ)。 
 

　　不限行業(yè)的審查聯(lián)邦經(jīng)濟能源部有權審查歐盟以外并購者（包括中國）收購德國企業(yè)或其至少25%表決權的交易，主要是審查該項交易是否和德國的公共秩序和安全相協(xié)調，必要情形下可以為交易設定其他條件或否決此交易。聯(lián)邦經(jīng)濟能源部有權在收購協(xié)議簽訂后的3個(gè)月內啟動(dòng)審查程序并在材料遞交后的2個(gè)月內做出決定，否決交易或為交易設定條件需要由聯(lián)邦政府同意。 
 

　　不限行業(yè)審查的否決標準是危害公共秩序或安全，根據《對外經(jīng)濟法》第5條第2句，僅當對社會(huì )基本利益構成實(shí)際存在且足夠嚴重的威脅時(shí)，上述否決標準才可被滿(mǎn)足，這個(gè)表述直接源于歐洲法院的判決，但沒(méi)有法律或條列對此概念做進(jìn)一步的具體化，因此公共秩序或安全屬于不確定的法律概念，完全可以接受司法裁斷。 
 

　　此審查并無(wú)規定報審義務(wù)，但為了獲得法律保障，一般建議中國收購方主動(dòng)申請并獲得一項所謂的“無(wú)異議證明”。主管部門(mén)在1個(gè)月的期限內決定是否出具此證明；如果1個(gè)月期限屆滿(mǎn)，視為已出具。 
 

　　涉及特定行業(yè)的審查聯(lián)邦部門(mén)對外國收購者收購國內軍備或信息技術(shù)安全企業(yè)，或至少25%表決權的交易，享有審查權。此審查的適用范圍并不僅局限于歐盟以外的收購者，而是針對所有外國收購者。針對此等交易，聯(lián)邦部門(mén)設定了報批義務(wù)，也就是說(shuō)在未獲批準之前，此項交易處于效力待定狀態(tài)。此等交易進(jìn)行審批的考量主要是出于聯(lián)邦的安全政策利益及軍事供給安全的保障。與此等審查并行的還包括聯(lián)邦金融監管局和聯(lián)邦銀行對金融機構重要參股（超過(guò)10%）的交易，以及外國收購方獲得德國經(jīng)營(yíng)高等地球遙感系統企業(yè)至少25%表決權的交易的審查權。對此類(lèi)特定行業(yè)交易，聯(lián)邦部門(mén)可以在1個(gè)月內出具放行決定（Freigabeentscheidung），這與上述無(wú)異議證明正好相對應。 
 

　　從目前的實(shí)踐情況來(lái)看，中國投資者只要不涉及上述特定行業(yè)，并不需要過(guò)多擔心德國的國家安全審查，目前尚未有涉及中國投資者的否決決定或為投資額外設定條件的先例。出現疑問(wèn)時(shí)，也可以通過(guò)申請無(wú)異議證明來(lái)澄清必要的問(wèn)題。 
 

　　德國和歐盟的合并控制德國是歐盟成員國之一。歐盟適用自己的合并控制規定，即《合并控制條例》，對投資企業(yè)的合并行為進(jìn)行審查。如果合并行為滿(mǎn)足歐盟合并控制條例的前提條件，則由歐盟委員會(huì )負責審查。反之則適用各個(gè)成員國的合并控制規定。在德國，合并控制由反限制競爭法進(jìn)行規定。 
 

　　歐盟合并控制適用歐盟合并控制的首要前提是存在企業(yè)聯(lián)合行為。如果一家企業(yè)單獨或與其他企業(yè)共同獲得了某家企業(yè)的控制權，即在交易結束后能夠對企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)施加特定的影響，則滿(mǎn)足企業(yè)聯(lián)合的前提。因此，收購少數股權通常不在歐盟合并控制的范圍。 
 

　　此外，參與合并的企業(yè)在交易的上一年的營(yíng)業(yè)收入必須滿(mǎn)足以下條件：第一，所有參與合并的企業(yè)的全球營(yíng)業(yè)收入總額超過(guò)50億歐元；第二，至少兩家參與合并的企業(yè)在歐盟的營(yíng)業(yè)收入總額分別超過(guò)2.5億歐元；第三，沒(méi)有一家企業(yè)的營(yíng)業(yè)收入的三分之二以上是來(lái)源于一個(gè)歐盟成員國。 
 

　　如果參與合并的企業(yè)的營(yíng)業(yè)收入總額較低，則在滿(mǎn)足以下條件時(shí)也適用歐盟合并控制：第一，所有參與合并的企業(yè)在全球營(yíng)業(yè)收入總額超過(guò)25億歐元，在至少三個(gè)歐盟成員國的營(yíng)業(yè)收入總額超過(guò)1億歐元；第二，至少兩家參與合并的企業(yè)分別在上述其中一個(gè)成員國的營(yíng)業(yè)收入超過(guò)2500萬(wàn)歐元，同時(shí)在歐盟的營(yíng)業(yè)收入超過(guò)1億歐元；第三，沒(méi)有一家企業(yè)的營(yíng)業(yè)收入的三分之二以上是來(lái)源于一個(gè)歐盟成員國。 
 

　　如果企業(yè)聯(lián)合滿(mǎn)足上述前提，則在交易完成（交割）之前必須獲得歐盟委員會(huì )的批準。委員會(huì )對聯(lián)合行為對競爭的影響進(jìn)行審查，審查的重點(diǎn)在于聯(lián)合是否會(huì )形成或強化企業(yè)的市場(chǎng)支配性地位。 
 

　　德國合并控制在上述歐盟合并控制管轄范圍內的企業(yè)聯(lián)合行為由各成員國的卡特爾局負責合并控制。根據德國法律，一家企業(yè)單獨或共同獲得了另一企業(yè)的控制權固然構成聯(lián)合行為，但是，收購企業(yè)的資產(chǎn)（資產(chǎn)轉讓?zhuān)┖蜕贁倒蓹啵?5%或以上）或是能夠對競爭產(chǎn)生重大影響的行為也構成聯(lián)合行為。此外，在持股少于20%的情況下，收購方額外獲得了某些權利，比如涉及企業(yè)預算或是管理層結構的投票權，也視為聯(lián)合。 
 

　　只有在所有參與合并企業(yè)在交易的前一年，其全球營(yíng)業(yè)收入總額達到5億歐元以上，其中至少一家企業(yè)在德國的營(yíng)業(yè)收入超過(guò)2500萬(wàn)歐元，且另外一家企業(yè)在德國的營(yíng)業(yè)收入達到500萬(wàn)歐元以上，德國卡特爾局才會(huì )對其進(jìn)行合并控制。 
 

　　如果企業(yè)合并滿(mǎn)足上述條件，則在交易交割前必須獲得批準。聯(lián)邦卡特爾局會(huì )審查聯(lián)合是否形成或強化企業(yè)的市場(chǎng)支配地位，只要一家參與合并企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)上獲得40%以上的市場(chǎng)份額，則認定為具有市場(chǎng)支配地位。